Nouvelles modifications du régime de contrôle des investissements étrangers : un renforcement destiné à protéger les actifs stratégiques français

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Isabelle MacElhone, avocate associée, et Clément Mogavero, avocat, du cabinet Reed Smith LLP, analysent pour Le Monde du Droit le récent décret pris par le Gouvernement, visant à renforcer le régime de contrôle des investissements étrangers.

Dans le contexte de la crise sanitaire liée à la Covid-19, le gouvernement français a souhaité, par deux mesures significatives, renforcer une nouvelle fois le régime de contrôle des investissements étrangers. Ainsi, le décret n° 2020-892 du 22 juillet 2020 (publié le 23 juillet 2020) a revu à la baisse le critère de détention des droits de vote d'une entreprise dite « stratégique » de droit français par un investisseur étranger non communautaire soumettant l’opération à une autorisation préalable au Ministère de l’Economie et des Finances. Par ailleurs, un arrêté du 27 avril 2020 a ajouté les biotechnologies au titre des secteurs soumis au contrôle.  

L’abaissement temporaire du critère de détention des droits de vote d'une société cotée par un investisseur étranger non communautaire de 25% à 10%

Reposant sur une procédure d’autorisation préalable du Ministère de l’Economie et des Finances, le dispositif de contrôle des investissements étrangers a connu de nombreux remaniements depuis son texte fondateur, la loi du 28 décembre 1966. La liste des secteurs protégés soumis à autorisation a progressivement été étendue au gré des circonstances économiques.

L’autorisation doit être sollicitée par l’investisseur étranger lorsque l’investissement permet d’acquérir (i) le contrôle d’une entité de droit français, (ii) tout ou partie d’une branche d’activité ou, (iii) s’agissant limitativement d’un investisseur étranger non communautaire, de franchir le seuil de 25% de détention des droits de vote d’une entité de droit français.

La dernière retouche date du décret du 31 décembre 2019 qui a notamment eu pour objet de clarifier la définition d’investisseurs et des activités contrôlées, d’accélérer les délais de traitement de la demande d’autorisation et de renforcer l’arsenal de sanction applicables en cas d’investissement réalisé sans autorisation ou en méconnaissance des prescriptions. Ces mesures ont pris effet le 1er avril dernier.

Toutefois, dans le contexte de la crise sanitaire actuelle, le gouvernement français a voulu renforcer encore ce contrôle. Le décret du 22 juillet 2020 a abaissé, pour les sociétés cotées et à compter du 6 août prochain, le seuil 25% de détention des droits de vote à 10%. Cette modification qui prend effet jusqu’au 31 décembre 2020 n’est pas anodine.

En effet, ce nouveau seuil permettra notamment d’appréhender la situation d’une entreprise dont le capital social est éclaté et au sein de laquelle aucun actionnaire ne dispose réellement du contrôle. Ainsi, sans atteindre le seuil de 25%, un investisseur pourrait, en y investissant une somme plus ou moins importante, y obtenir une influence déterminante.

L’enjeu n’est évidemment pas pour le gouvernement de nuire au développement des entreprises ni de porter atteinte à l’attractivité de la France mais de s’assurer que la liberté d’investissement n’affecte pas à plus ou moins long terme nos intérêts essentiels.

Toutefois, l’abaissement du seuil ne vise pas les sociétés non cotées. Or, ces dernières, (notamment les startup) ont régulièrement besoin de capital et se trouvent, aujourd’hui pour beaucoup d’entre elles, dans une situation délicate. Elles ne sont pour autant pas dans le champ d’application du récent décret, considérant probablement que l’arrivée ou la montée (jusqu’à 25%) d’un investisseur non communautaire ne pourra pas se faire de manière hostile dans ces sociétés.

Pour autant, on observe la résistance des autorités françaises à certains projets de cession amiable dès lors qu’elle concerne la prise de contrôle d’une société non cotée. La potentielle cession de Photonis, leader mondial français de la vision nocturne, à Teledyne, société américaine, alors qu’aucun repreneur français n’a, à ce jour, manifesté d’intérêt suscite beaucoup de remous en France (et non aux Pays-Bas où Photonis a d’importants sites de production). Un arbitrage conjoint du Ministère des Armées et de l’Economie est attendu dans les tout prochains jours afin d’encadrer ce projet (la cession pourrait notamment être conditionnée à la création d’un comité interne composé de représentants du Ministère des Armées disposant du pouvoir de filtrer la remontée d’informations sensibles vers l’actionnaire étranger et d’un droit de véto sur certaines décisions de gestion). 

Au demeurant, ce renforcement s’inscrit dans une tendance largement observée chez nos voisins européens. Dès le 17 mars dernier, l’Espagne a ainsi adopté un décret-loi soumettant tout investissement non communautaire représentant plus de 10% du capital social d’une société espagnole relevant des secteurs sensibles à une autorisation préalable.

L’Italie a également renforcé, par un décret du 8 avril dernier, son dispositif de contrôle des investissements étrangers consistant en un droit de véto de l’état (« golden power ») pour certaines opérations d’investissement (notamment acquisition de titres ou d’actifs, opérations générant un changement de contrôle de la cible) dans des secteurs clés. Ce décret a ajouté à la liste existante des secteurs protégés un certain nombre d’activités (notamment énergie, finance et assurance) et a prévu que jusqu’au 31 décembre 2020, les investissements non communautaires seront soumis à autorisation et au droit de véto dès lors que la prise de participation excède 10% des droits de vote d’une société relevant de ces secteurs.

Enfin, l’Allemagne a pris le 20 mai dernier un décret fédéral pour protéger ses entreprises du secteur de la santé. 

Les biotechnologies, nouveau « secteur » visé par le contrôle des investisseurs étrangers

L’arrêté du 27 avril 2020 soumet désormais au contrôle un secteur dans lequel la France fait figure de leader et qu’il convient de protéger avec une certaine vigilance: les biotechnologies. Ce terme regroupe des domaines très larges.

En réalité, le flou du vocable utilisé donne certes à l’administration le champ libre à une large interprétation mais doit, à notre sens, trouver application dans plusieurs secteurs d’ores et déjà considérés comme « sensibles » (santé publique, alimentation…).

Isabelle MacElhone, avocate associée, et Clément Mogavero, avocat, du cabinet Reed Smith LLP

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